вернуться на главную
ЧТО ИЗМЕНИЛОСЬ В ЗАКОНЕ
«ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ»?
Изменения и дополнения, внесенные в Закон, комментирует заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, докт. юрид. наук Э.П.Гаврилов.
Часть II
Увеличение срока действия авторских прав (ст. 27 Закона 1993 г., ст. 3 Закона 2004 г.)
Авторские права возникают с момента создания произведения. Имущественные авторские права действуют в течение определенного срока. До принятия Закона 2004 г. это был обычно срок жизни автора и 50 лет после его смерти. Кроме того, в особых случаях указанные 50 лет исчислялись не с даты смерти автора, а с другой даты. Вот эти случаи:
для произведений, созданных в соавторстве, – с даты смерти соавтора, пережившего других соавторов;
для произведений, опубликованных после смерти автора, – со дня выпуска в свет;
для произведений, выпущенных в свет без указания подлинного имени автора, – с момента выпуска в свет;
для репрессированных авторов, реабилитированных после смерти, – с момента их реабилитации;
для прав на произведение, авторами которого признавались в соответствии с ранее действовавшим законодательством юридические лица, – с момента обнародования произведения или с момента создания, если оно в течение 50 лет не было обнародовано*.
* Произведения, относящиеся к этой категории, регулировались законодательством, которое действовало в России до 3 августа 1992 г. Практическое значение в настоящее время имеет лишь авторское право на кино- и телевизионные фильмы. Их авторами являются предприятия, осуществившие съемку. Споры о принадлежности авторских прав на эти («старые») фильмы возникают и рассматриваются судами.
Закон 2004 г. заменил во всех этих случаях 50-летний срок на 70-летний. Однако продление срока действия авторского права касается лишь тех произведений, которые на 26 июля 2004 г. (дата опубликования и вступления в силу Закона 2004 г.) еще пользовались охраной по Закону 1993 г. Например, если [единственный] автор какого-либо произведения умер в 1954 г., то срок его авторских прав продлевается до 31 декабря 2024 г. Но если автор умер в 1953 г., то его авторские права прекратились 31 декабря 2003 г. Новым Законом они не восстанавливаются и не продлеваются.
Следует особо подчеркнуть, что этот принцип («продлеваются только существующие права») распространяется на «старые» фильмы: п. 3 ст. 2 Закона 2004 г. применяется к ст. 3 этого Закона.
Общественное достояние (ст. 28)
Охраняемые на территории России авторским правом произведения, в соответствии с терминологией Закона, находятся в общественном достоянии (public domain). Рассуждая логически, сюда относятся две категории произведений: которые охранялись на территории России, но срок их истек и которые вообще не охранялись на территории России.
Вторая категория таких произведений довольно обширна. К ней, в частности, относятся опубликованные за рубежом произведения иностранных авторов, не подпадающие под действие международных договоров России.
Закон 2004 г. устанавливает, что абзац второй п. 1 ст. 28 Закона 1993 г. утратил силу. Здесь же как раз указывалось на то, что произведения, которые на территории России никогда не пользовались охраной, находятся в общественном достоянии.
Таким образом, Закон 2004 г. вообще игнорирует существование этой категории произведений. Внесенная поправка создает «дырку» в Законе, поскольку нормы ст. 28 на эту категорию произведений не распространяются, оказывается неясным их правовой режим.
Одна героиня романа Э.Золя придерживалась правила: «Не осуждай того, чего ты не понимаешь». Следуя ему, я не стану критиковать данную поправку, поскольку ее просто невозможно понять!
Нераспространение на сеть Интернет ст. 39
Как известно, ст. 39 Закона 1993 г. устанавливает обязанность выплаты вознаграждения за использование фонограмм в случаях, когда фонограмма публично исполняется (например, на дискотеке); передается в эфир; транслируется по кабелю.
Для исключения каких-либо сомнений на этот счет Закон 2004 г. устанавливает, что если фонограмма используется в Интернете, то никакие положения ст. 39 на эти случаи не распространяются, то есть обязанности начислять и выплачивать производителю фонограммы и исполнителю вознаграждение не возникает.
Из п. 10 ст. 1 Закона 2004 г. вытекает, что при использовании охраняемых объектов в Интернете имеет место публичное исполнение, передача в эфир и сообщение по кабелю.
Содержащееся в п. 2 ст. 2 Закона 2004 г. указание на то, что рассмотренная выше норма (то есть норма п. 10 ст. 1 Закона 2004 г.) вступает в силу с 1 сентября 2006 г., не очень точно: п. 10 ст. 1 Закона 2004 г. является нормой-толкованием, и как таковая она подлежит применению не только с 1 сентября 2006 г., но и «с обратной силой».
Технические средства защиты авторского права и смежных прав (ст. 481)
Новая статья, введенная в Закон 2004 г., касается технических устройств, которые контролируют доступ к охраняемому объекту, предотвращают или ограничивают совершение действий, которые не разрешены правообладателем.
К их числу относятся счетчики, коды доступа и т.п. Они могут быть как механическими, так и электронными.
П. 2 ст. 481 устанавливает общий запрет снятия (устранения, обхода, взламывания в прямом и переносном смысле) этих технических средств, в результате чего становится возможным использовать охраняемый объект так, как не было разрешено правообладателем. Общий запрет установлен и в отношении изготовления и пуска в гражданский оборот любых таких «обходных» технических средств, а также способов.
Закон 2004 г. не определяет последствий устранения технических средств защиты. Следует отметить, что в некоторых случаях их устранение может преследоваться в сфере гражданского права как нарушение права на коммерческую тайну*.
* См.: федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»//Патенты и лицензии. 2004. № 9. С. 37.
Информация об авторском праве и смежных правах (ст. 482)
Дополнительно введенная ст. 482 прежде всего устанавливает новое понятие «информация об авторском праве и о смежных правах». Это информация, которая:
идентифицирует произведение или объект смежных прав (очевидно, здесь прежде всего имеется в виду указание названия);
идентифицирует автора (или исполнителя), а также владельца исключительных прав;
указывает условия использования произведения или объекта смежных прав.
Владельцем этой информации является обладатель исключительных прав на соответствующий объект.
Эта информация может содержаться на экземпляре произведения или объекта смежных прав, прилагаться к ним или появляться при сообщении либо при доведении до всеобщего сведения таких объектов. Она может быть выражена в общепонятной форме либо в виде цифр и кодов.
П. 2 ст. 482 запрещает:
удаление или изменение информации об авторском праве или о смежных правах без разрешения обладателя исключительных прав;
любое использование охраняемых объектов без такой информации, если она была удалена незаконно, то есть без согласия обладателя исключительных прав.
Ст. 482 вносит существенные коррективы в весь правовой режим использования объектов, охраняемых авторским правом и смежными правами. Она закрепляет презумпцию того, что при любом осуществляемом по договору использовании ранее обнародованного охраняемого объекта должна быть сохранена и повторена вся информация, которая сопровождала предшествующее его использование.
Если эта информация будет удалена, сокращена или изменена не по письменному согласию обладателя исключительных прав, а иначе, например, «по умолчанию» (на основе практики такого использования и т.п.), то обладатель исключительных прав всегда может заявить, что такое использование является незаконным.
Особые трудности возникнут при этом в случаях коллективного управления имущественными правами, а также во всех случаях публичного исполнения и радиопередач.
Точное соблюдение норм ст. 482 означает, что диск-жокей, прежде чем включить магнитофон с записью песни, должен объявить: «Исполняется песня такая-то, автор музыки такой-то, автор слов такой-то, исполнитель такой-то, фонограмма записана такой-то фирмой». Хотя подобного рода объявления требуется делать в соответствии с новой нормой, нельзя не признать, что они невозможны. Это говорит об абсурдности новой нормы, о том, что ее следует срочно подправить.
Новая норма по сути устанавливает новые личные неимущественные права для обладателей авторского права и смежных прав.
Следует считать, что новая норма не относится к случаям дозволенного Законом свободного использования авторских произведений и объектов смежных прав.
Хотя в п. 1 и 2 ст. 482 упоминается право на доведение до всеобщего сведения охраняемых объектов, а сама статья вступила в силу с 26 июля 2004 г., следует учитывать, что указанное право будет введено в действие только с 1 сентября 2006 г. До этой даты оно не существует, и потому не может быть нарушено.
Гражданско-правовые способы защиты авторского права и смежных прав (ст. 49)
Прежняя редакция ст. 49 Закона 1993 г. подверглась существенным изменениям. Они состоят прежде всего в том, что п. 4 ст. 49 Закона 1993 г. вынесен в отдельную ст. 491.
Другое очень существенное изменение – ликвидация п. 2 ст. 49 в редакции Закона 1993 г., где предусматривалось взыскание штрафа в пользу республиканского бюджета. Его размер был установлен в 10% от присужденной истцу суммы за нарушение авторских или смежных прав. Отказ от взыскания этого штрафа представляется вполне оправданным.
Новая ст. 49 содержит пять пунктов. Все они относятся к случаям бездоговорного нарушения авторского права и смежных прав и, следовательно, к тем случаям их защиты, когда истец и ответчик не состоят в договорных отношениях. Если же ответчик нарушил какие-либо условия договора, то такой спор рассматривается на основе ст. 34 Закона и главы 25 ГК РФ. Нормы ст. 49 Закона к такому спору не применяются.
Бездоговорное нарушение авторского права или смежных прав является гражданско-правовым деликтом. Оно порождает обязательство из причинения вреда (ст. 1064 – 1089 ГК РФ). Все эти нормы Кодекса применимы к данным случаям.
Нормы, содержащиеся в п. 1 и 4 ст. 49 новой редакции Закона, устанавливают определенные права для авторов, обладателей смежных прав и иных обладателей исключительных прав. Поскольку Закон говорит об обладателях исключительных прав, очевидно, что данные нормы не распространяются на обладателей неисключительных прав.
Так как Закон говорит об авторах, обладателях смежных прав и об иных обладателях исключительных прав, становится очевидным, что под словами «автор» и «обладатель смежных прав» подразумеваются первоначальные владельцы авторских прав, причем лишь постольку, поскольку первоначально принадлежащие им исключительные права не перешли (по договору или закону) к другим лицам. Если же автор или первоначальный обладатель смежных прав уже не имеет исключительных прав, то на них нормы п. 1 и 4 ст.49 не распространяются.
П. 2 ст. 49 устанавливает новый, неизвестный ГК РФ способ защиты гражданских прав – взыскание компенсации за нарушение имущественных прав.
Указанная компенсация согласно последнему абзацу п. 9 взыскивается независимо от наличия убытков и поэтому напоминает неустойку. Подобно альтернативной неустойке, она взыскивается вместо убытков. Право выбора (взыскание убытков или компенсации) принадлежит истцу, которым может быть только обладатель исключительных прав*.
* Если исключительные права на осуществление разных видов использования принадлежат разным лицам, то право на иск имеет обладатель соответствующих исключительных прав. При совместном владении исключительными правами истцом может быть любой из обладателей.
Новое законодательство предусматривает:
компенсацию «по усмотрению суда» и
компенсацию «в двукратном размере стоимости».
Следует полагать, что выбор той или иной компенсации принадлежит истцу.
Компенсация «по усмотрению суда» сводится к тому, что суд по собственному усмотрению, исходя из характера правонарушения, взыскивает с нарушителя компенсацию в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб.
По нашему мнению, если истец просит суд взыскать компенсацию в размере свыше 10 тыс. руб., истец должен указать и обосновать размер компенсации. Если истец никак не обосновывает ее размер, суд вправе, ссылаясь на это обстоятельство, присудить компенсацию в минимальном размере.
Полагаю, что суд не вправе выходить за пределы заявленной суммы компенсации и присуждать компенсацию в большей сумме. Вместе с тем он может уменьшить заявленную сумму: компенсация присуждается «по усмотрению суда», «исходя из характера нарушения». На чем же должно быть основано «усмотрение суда»?
По нашему мнению, суд должен руководствоваться следующими принципами:
восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ). В данном случае это означает, что при наличии убытков суд должен учитывать их размер;
учета степени вины нарушителя (ст. 151 и 1101 ГК РФ), то есть учитывать, совершено ли правонарушение умышленно, с грубой или с легкой небрежностью;
разумности и справедливости (ст. 10 и 1101 ГК РФ);
соразмерности компенсации последствиям правонарушения (ст. 333 ГК).
Компенсация «в двукратном размере стоимости» определяется двумя способами. Если нарушитель использует контрафактные экземпляры произведения или объекта смежных прав, то размер компенсации определяется в двукратном размере их стоимости. При определении этой стоимости в расчет берется цена, обычно взимаемая при сравнимых обстоятельствах за правомерное использование «охраняемых объектов». Доказывать эту стоимость (цену) должен истец – обладатель исключительных прав. В частности, он может требовать компенсации за каждый экземпляр контрафактной книги в размере двукратной стоимости экземпляра его законно изданной книги, если последняя находится в продаже.
Стоимость (цена) законных экземпляров произведений или объектов смежных прав, которая кладется в основу расчета суммы этого вида компенсации, определяется как оптовая стоимость (цена), причем для экземпляров книг в твердом переплете без стоимости переплета.
Действительно, если по договору автору книги выплачиваются, предположим, 10% от цены книги, причем в расчет берется оптовая цена без стоимости переплета, то именно эта цена должна применяться к нарушителю, издавшему книгу без договора.
Другой способ определения компенсации «в двукратном размере стоимости» состоит в том, что истец доказывает, что за правомерное использование своего охраняемого объекта в виде вознаграждения он получил (или получил бы) определенную сумму и требует взыскать с нарушителя эту сумму в двойном размере. Разумеется, и в этом случае истец также обязан доказать размер компенсации.
Четвертый абзац п. 2. ст. 49 предусматривает, что обладатель исключительных прав, взыскивая любую компенсацию, вправе требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта либо за допущенные правонарушения в целом.
Смысл этой нормы не вполне ясен: если истец, предположим, имеет право требовать выплаты компенсации в 10 тыс. руб. за каждый экземпляр контрафактной книги, то любой истец, даже «недалекого ума», не будет требовать единой компенсации за 1000 контрафактных экземпляров. Очевидно, что законодатель должен разъяснить эту норму, например, – недопустимость взыскания такой компенсации за каждый отдельный экземпляр контрафактной книги, за каждый отдельный случай использования. Без таких разъяснений данная норма абсурдна.
Если попытаться дать общую оценку компенсации, как особого гражданско-правового способа защиты нарушенных авторских и смежных прав, то нельзя не признать, что это – драконовская мера, не укладывающаяся в рамки гражданского права. Этот способ защиты носит не восстановительный (компенсационный), а штрафной (наказательный) характер.
Хотя гражданскому праву подобные случаи известны (штрафная неустойка (ст. 394 ГК РФ), дополнительная ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью (ст. 1084 ГК РФ)), все они носят строго ограниченный характер и, как правило, возникают в результате заключения договора. Поэтому следует точно и внимательно относиться к данной специальной норме о компенсации, не допуская ее произвольного и широкого толкования.
При этом следовало бы обратить внимание на следующие положения:
компенсация может быть взыскана лишь при наличии вины правонарушителя (ст. 1064 ГК РФ). Если нарушитель докажет отсутствие своей вины, то эта мера не может быть применена;
в данном случае подлежит применению также норма ст. 1083 ГК РФ «Учет вины потерпевшего и имущественного положения причинителя вреда»;
если иск предъявляется одним из совладельцев исключительных прав, то должен быть определен процент принадлежащих ему исключительных прав, и компенсация присуждаться в размере этого процента;
если контрафактный предмет включает более одного объекта авторского права и (или) смежных прав, а истец является обладателем исключительных прав не на все эти объекты, то должно быть установлено процентное соотношение принадлежащих истцу объектов ко всем объектам, и компенсация должна быть определена в размере этого процента.
Эти правила применимы и при взыскании убытков за нарушение исключительных прав.
П. 3 ст. 49 устанавливает права авторов и исполнителей требовать компенсации морального вреда. Речь идет именно о компенсации, а не о возмещении, как это неточно указано в принятой норме. Здесь применимы общие правила о компенсации морального вреда, содержащиеся в ст. 151 и ст. 1064 – 1083,1099 – 1101 ГК.
Авторы и исполнители, исходя из общих норм ГК РФ, и ранее имели право на компенсацию морального вреда в случаях нарушений их личных неимущественных прав, так что в п. 3 ст. 49 в этом отношении не содержится ничего нового. Однако компенсация морального вреда за нарушение имущественных прав авторов и исполнителей – существенная новелла, расширяющая сферу применения ст. 1099 ГК РФ.
Компенсация морального вреда авторов и исполнителей осуществляется на основе принципа вины (ст. 1064 и 1100 ГК РФ). Правопреемники (в том числе наследники) авторов и исполнителей не имеют на нее права.
В п. 5 ст. 49 предпринята попытка (на уровне Закона впервые) решить вопрос о том, имеет ли право организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, выступать в защиту прав своих членов?
Этот вопрос никогда ранее не был решен в законе, несмотря на то, что возникал, по крайней мере, на протяжении последних 30 – 40 лет, еще в СССР применительно к Всесоюзному агентству по авторским правам (ВААП). В последние годы Российское авторское общество (РАО) довольно часто выступало в защиту авторов – членов РАО. В некоторых случаях РАО допускали в суд как представителя (по закону) своих авторов, в других – требовали представления доверенностей от авторов. Иногда эти споры принимались к рассмотрению арбитражными судами, но чаще рассматривались судами общей юрисдикции.
Теперь обратимся к новой норме. Она предусматривает, что организация, управляющая имущественными авторскими и смежными правами, имеет право обращаться в суд от своего имени в защиту нарушенных прав своих членов (участников). Выделенные слова чрезвычайно важны: указанные организации могут выступать в суде от своего имени без представления отдельных доверенностей от своих членов и защищать нарушенные права. Это не означает, что указанные организации не имеют права выступать как представители своих членов (участников) с представлением их доверенностей. Этот (обычный) случай в новой норме не рассматривается.
Новая норма, касающаяся выступления в суде указанной организации от своего имени, сформулирована как норма непрямого действия. Она закрепляет право на такое выступление в суде «в порядке, установленном законом». Это означает, что для практического применения этого права необходим особый федеральный закон (или, по крайней мере, указ Президента Российской Федерации – п. 3 ст. 3 ГК РФ). Пока таких законодательных актов нет, данная норма не может применяться.
Известно, что организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, не являются обладателями каких-либо исключительных прав, в то время как п. 1, 2 и 4 ст. 49 относятся только к обладателям исключительных прав. Таким образом, закрепление за указанными организациями в п. 5 ст. 49 права выступать в суде от своего имени является исключением из норм п. 1, 2 и 4 ст. 49. Оно оправдано тем, что указанные организации выполняют важные общественные (публичные) функции.
В новой норме устанавливается, что указанные организации вправе обращаться в суд, в то время как в п. 2 и 4 ст. 49 говорится о защите прав в суде, арбитражном суде, третейском суде. Означает ли это, что Закон отнес данную категорию споров к подведомственности судов общей юрисдикции? На этот вопрос следует ответить отрицательно. Подобное толкование означало бы, что Закон запретил передачу данной категории споров третейскому суду, то есть к абсурдному толкованию. Поэтому следует признать, что термин «суд» применяется здесь как собирательное понятие суда, арбитражного суда и третейского суда (см. ст. 11 ГК РФ).
Новая норма устанавливает право указанных организаций обращаться в суд с заявлением в защиту нарушенных прав. Думается, что это словосочетание означает право осуществления защиты нарушенных прав.
Наконец, новая норма говорит о праве указанной организации защищать права лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией. Круг этих лиц определяется в Законе (п. 3 ст. 45) следующим образом. Во-первых, это лица, которые передали организации полномочия на коллективное управление своими имущественными правами.
Во-вторых, это лица, которые хотя и не передали данной организации такие полномочия, но чьи произведения или объекты смежных прав относятся к категории объектов, управляемых такой организацией, и были фактически использованы пользователем-нарушителем.
Следует считать, что указанная организация имеет право защищать права лишь тех лиц, которые передали организации свои полномочия.
Конфискация контрафактных экземпляров (ст. 491)
Нормы, включенные в новую ст. 491, ранее содержались в п. 4 ст. 49 Закона 1993 г. Прежние полномочия подверглись существенной редакции. Кроме того, сфера их действия сокращена.
Прежняя норма устанавливала возможность конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров. Новая норма устанавливает обязанность конфискации материалов и оборудования, используемых для воспроизведения контрафактных экземпляров. Таким образом, материалы и оборудование, используемые для изготовления контрафактных экземпляров, более не могут быть конфискованы.
Как и ранее, конфискованные контрафактные экземпляры произведений и фонограмм могут быть по просьбе обладателя авторских или смежных прав (то есть истца – обладателя исключительных прав) переданы ему в собственность. Такая передача представляет собой передачу отдельным лицам в собственность материальных объектов, принадлежащих государству. При этом должна определяться стоимость этих материальных объектов, которая должна быть возмещена истцом в пользу государства. В частности, она может быть выплачена из суммы присужденных истцу убытков или компенсации, предусмотренной п. 2 ст. 49 (но не из суммы компенсации морального вреда).